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Kauf vs. Miete | Kopierschutz als Mal- und Spyware | News | Links

Einleitung

Das deutsche Gesetz geht davon aus, dass auf Datenträgern vertriebene immaterielle Güter - wie z.B. Musik, Filme und Software - an den Benutzer verkauft werdem. Dabei werden die Rechte von Nutzern und Herstellern gleichermaßen geschützt: So verbietet das Urhebergesetz dem Käufer unter anderem den erworbenen Datenträger zu vermieten oder zu vervielfältigen, währendes dem Nutzer gestattet wird den Datenträger weiterzuverkaufen und den Programmcode zur Fehlerbeseitigung zu bearbeiten.

Anstatt Videospiele zu verkaufen, versuchen viele Publisher ihren Kunden gegen eine einmalige Zahlung lediglich die Miete eines Nutzungsrechts zu ermöglichen. Hierdurch werden eine Reihe von Vorschriften des Urhebergesetzes und des Bürgerlichen Gesetzbuches umgangen, die eigentlich den Verbraucher und seine Rechte schützen sollen.

Während solche Versuche in der Vergangenheit rechtlich unzulässig waren, so dass der Kunde die Software entgegen dem Willen des Anbieters kaufen und nicht bloß mieten konnte, sieht die Lage heute anders aus: Durch Software, deren Nutzung nicht nur rechtlich sondern auch technisch von dem Wohlwollen des Anbieters abhängt, kann oftmals nur noch ein Client und keine vollwertige Software erworben werden:

Es soll nicht mehr genügen allein durch einen Kaufvertrag mit dem Händler - z.B. Saturn oder Mediamarkt - Software und Nutzungsrecht zu erhalten, sondern es müssen eine ganze Reihe von Verträgen geschlossen werden.

Im Laden wird nur noch der Client ausgehändigt, der alleine weder genutzt werden kann noch genutzt werden darf. Um diesen technisch zu aktivieren ist eine Onlineaktivierung erforderlich, für die - z.B. wenn sie über Plattformen wie Steam oder Origin erfolgt - das Recht zur Nutzung der jeweiligen Plattform (kostenlos) gemietet werden muss. Vertragspartner hierbei ist natürlich nicht der Händler, bei dem der Client gekauft wurde, sondern der Plattformbetreiber. Im Falle von Origin ist dies weder die deutsche EA GmbH noch die US EA Inc. sondern - wohl aus rechtlichen Gründen - Electronic Arts Swiss Sàrl, ein Unternehmen in der Schweiz. Darüber hinaus muss auf der rechtlichen Seite auch die Berechtigung zur Nutzung der Software erlangt werden, die in der Regel durch die Miete eines Nutzungsrechts mit dem jeweiligen Publisher erlangt wird.

Gegenüberstellung

Was das für den Käufer bedeutet zeigt diese Gegenüberstellung, wobei eine generelle Aussage die Miete betreffend nicht möglich ist, da es auf den konkreten Inhalt des jeweiligen Vertrages ankommt.

- Darf ich ein erworbenes Spiel benutzen?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Wer ein Spiel auf einem Datenträger kauft wird Eigentümer, so dass sich dessen Rechte nach dem Gesetz bestimmen. Der § 903 S. 1 BGB bestimmt, dass "der Eigentümer einer Sache [...], soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren" kann. Vom "nach Belieben verfahren" ist natürlich auch die Nutzung umfasst, so dass der Eigentümer das von ihm gekaufte Spiel benutzen darf.

NICHT OHNE WEITERES - Durch die Software wurde noch nicht die Berechtigung zur Nutzung erworben, so dass die Berechtigung noch durch einen weiteren - meist kostenlosen - Vertrag gemietet werden muss. Ein Problem haben hier vorallem Minderjährige: Kinder und Jugendliche, die zwischen 7 und 18 Jahren als sind, können gemäß § 110 BGB auch ohne Einwilligung der Eltern ein Spiel kaufen, doch um das Recht zur Nutzung zu erhalten brauchen sie beispielsweise bei Spielen von EA die Zustimmung der Eltern: "Mit der Nutzung von EA-Diensten bestätigen Sie, dass Sie mindestens 18 Jahre alt sind (oder dass Sie die Volljährigkeit erreicht haben, sollte diese in Ihrem Land nicht mit 18 Jahren erreicht sein), oder dass Sie diese Vereinbarung mit einem Elternteil oder einem Vormund durchgelesen haben und dieser den Nutzungsbedingungen in Ihrem Namen zustimmt und volle Verantwortung für die Einhaltung dieser Bedingungen übernimmt"

- Habe ich das Recht ein erworbenes Spiel dauerhaft zu Nutzen?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Als Eigentümer eines Videospiels kann das Spiel solange genutzt werden, wie der Datenträger noch lesbar ist. Um das Spiel auch darüber hinaus nutzen zu dürfen ist der Eigentümer sogar berechtigt eine Sicherheitskopie des Datenträgers anzufertigen.

NEIN - Nach den gängigen AGBs wird das Nutzungsrecht nicht gekauft, sondern nur gemietet. Das heißt, dass der Anbieter dem Kunden das Nutzungsrecht jederzeit durch Kündigung entziehen kann. So heiß es beispielsweise bei "Star Wars: The Old Republic": "EA kann diese EUALA sofort und ohne vorherige Ankündigung kündigen, vorausgesetzt die Kündigung dieser EUALA erfolgt, weil Sie den Bedingungen dieser EUALA nicht entsprechen oder gegen diese verstoßen, die geistigen Eigentumsrechte von Dritten verletzen, nach unserem alleinigen Ermessen die öffentliche Ordnung oder geltende moralische Standards gefährden, oder wenn EA von Ihnen im Lauf des Spiels oder während einer anderen mit der Software im Zusammenhang stehenden Aktivität angegebene Informationen nicht überprüfen oder authentifizieren kann. Wir können diese EUALA auch kündigen, falls wir uns entscheiden, den Betrieb des Spiels einzustellen." Teilweise - wie z.B. bei dem Titel "Spore" - kann das Spiel auch nur fünf mal installiert werden.

- Kann ich die Behebung von Mängeln verlangen?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Wer einen Kaufvertrag abschließt hat gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB den Anspruch darauf, dass ihm "die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln" verschafft wird. Dieser Anspruch kann bei Verbraucherverträgen gemäß § 475 Abs. 1 S. 1 BGB auch nicht ausgeschlossen werden, so dass Mängel für eine Dauer von 2 Jahren geltend gemacht werden können.

NEIN - In Verträgen wird typischerweise die Haftung für Mängel ausgeschlossen (Es könnte jedoch sein, dass dieser Ausschluss unzulässig ist). So heißt es beispielsweise in dem AGB zu dem Spiel "Saboteur": MIT AUSNAHME DER [...] BEGRENZTEN GEWÄHRLEISTUNG AUF SPEICHERMEDIEN [...] WIRD DIR DIE SOFTWARE "WIE BESEHEN" ZUR VERFÜGUNG GESTELLT, EINSCHLIESSLICH ALLER MÄNGEL UND OHNE JEGLICHE GEWÄHRLEISTUNG. DIE BENUTZUNG ERFOLGT AUF EIGENE GEFAHR. DU TRÄGST DAS ALLEINIGE RISIKO BEZÜGLICH ZUFRIEDENSTELLENDER QUALITÄT UND LEISTUNG. EA SOWIE SEINE LIZENZGEBER UND PARTNERUNTERNEHMEN [...] GEBEN KEINERLEI AUSDRÜCKLICHE, STILLSCHWEIGENDE ODER GESETZLICHE GEWÄHRLEISTUNGEN UND SCHLIESSEN SOLCHE GEWÄHRLEISTUNGEN HIERMIT AUS, INSBESONDERE STILLSCHWEIGENDE GEWÄHRLEISTUNGEN HINSICHTLICH DER MARKTGÄNGIGKEIT, ZUFRIEDENSTELLENDEN QUALITÄT, EIGNUNG FÜR EINEN BESTIMMTEN ZWECK, NICHTVERLETZUNG DER RECHTE DRITTER UND ETWAIGE GEWÄHRLEISTUNGEN, DIE SICH AUS HANDELSBRAUCH ERGEBEN. EA GIBT KEINERLEI GEWÄHRLEISTUNG, DASS DU DIE SOFTWARE UNEINGESCHRÄNKT GENIESSEN KANNST; DASS DIE SOFTWARE DEINEN ANFORDERUNGEN ENTSPRICHT; DASS DER BETRIEB DER SOFTWARE OHNE UNTERBRECHUNGEN ODER FEHLER STATTFINDET ODER DASS DIE SOFTWARE MIT SOFTWARE VON DRITTEN KOMPATIBEL IST ODER DASS ETWAIGE FEHLER IN DER SOFTWARE BEHOBEN WERDEN."

- Darf ich Freunden oder Geschwistern erlauben das Spiel an meinem Rechner zu nutzen??

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Weil der "der Eigentümer einer Sache [...], [...] mit der Sache nach Belieben verfahren" kann, darf auch auch anderen Personen die Nutzung seiner Sachen gestatten.

NEIN - In den AGB wird üblicherweise festgestellt, dass der Kunde lediglich ein Nutzungsrecht zu seiner persönlichen Nutzung erhält und anderen nicht die Nutzung der Software gestatten darf. So wird beispielsweise im Fall von dem Spiel "Saboteur" das folgende vorgeschrieben: "Mit dem Kauf des Produktes erwirbst du eine persönliche […] Lizenz, diese Software zu installieren und zu benutzen. […] Jegliche [...] Form der Verbreitung der Software oder des Rechts, diese Software zu nutzen, sind ausdrücklich untersagt." Hinsichtlich der Nutzung von Origin sind die Vorschriften noch deutlicher: "EA erteilt Ihnen mit Akzeptanz dieses Vertrages eine persönliche […] Lizenz zur Installation und Nutzung der Anwendung zu Ihrem persönlichen […] Nutzen […]. Die Unterlizenzierung [...] und jegliche andere Form der Verbreitung [...] des Rechts, diese Anwendung zu nutzen, sind ausdrücklich untersagt."

- Kann ich mein Spiel an einen Freund ausleihen?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Zwar braucht es nach § 69c Nr. 3 UrhG eigentlich für "jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken" die Zustimmung des Rechteinhabers, doch wenn "ein Vervielfältigungsstück [...] mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts". Mit anderen Worten: Wenn ein produziertes Videospiel an den Kunden verkauft wurde, braucht man die Zustimmung der Publishers nur noch für die Vermietung. Das Ausleihen an Freunde und andere ist dagegen auch ohne dessen Erlaubnis gestattet.

NEIN - In den AGB wird üblicherweise festgestellt, dass das Ausleihen untersagt ist. So heißt es bei "Saboteur": "Der Verleih und jegliche andere Form der Verbreitung der Software [...] sind ausdrücklich untersagt."

- Darf ich das Spiel ohne Weiteres weiterverkaufen?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Durch das Inverkehrbringen eines Datenträgers tritt der Erschöpfungsgrundsatz ein, so dass die weitere Verbreitung ohne Zustimmung des Publishers möglich ist.

NEIN - Ohne Zustimmung des Publishers kann allein der Datenträger übertragen werden, aber nicht die Berechtigung diesen zu nutzen. Das Nutzungsrecht wurde vom Kunden schließlich nicht gekauft, sondern es wird ihm lediglich im Rahmen eines laufenden Mietvertrages eingeräumt. Um einen anderen die Nutzung zu gestatten müsste der verkaufende Kunde aus dem Mietvertrag aus- und der neue Käufer eintreten. Für solch eine Vertragsänderung ist aber die Zustimmung des Publishers erforderlich. Eine solche Zustimmung ist in der EULA nicht immer vorhanden - oftmals wird der Weiterverkauf sogar explizit untersagt. Bei dem Spiel "Saboteur" findet sich jedoch eine Klausel, welche die Übertragung des Nutzungsrechts gestattet: "Du darfst alle deine Rechte zur Installation und Nutzung der Software einmalig und dauerhaft an eine dritte natürliche oder juristische Person übertragen sofern: die technischen Schutzmaßnahmen der Software eine Übertragung vorsehen; du auch diesen Vertrag und alle Kopien der Software überträgst; du keine Kopien, Upgrades, Updates oder vorherige Versionen der Software zurückbehältst und der Empfänger die Bedingungen dieses Vertrages akzeptiert."

- Darf ich das Programm zur Fehlerbeseitigung bearbeiten?

Kauf

Miete eines Nutzungsrechts

JA - Durch das Gesetz wird dies grundsätzlich gestattet (§ 69d Abs. 1 UrhG): "Soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen, bedürfen die in § 69c Nr. 1 und 2 genannten Handlungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der Fehlerberichtigung durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig sind."

?

- Darf ich eine Sicherheitskopie anfertigen?

Kauf	Miete eines Nutzungsrechts
JA - Durch das Gesetz wird dies grundsätzlich gestattet (§ 69d Abs. 2 UrhG): "Die Erstellung einer Sicherungskopie durch eine Person, die zur Benutzung des Programms berechtigt ist, darf nicht vertraglich untersagt werden, wenn sie für die Sicherung künftiger Benutzung erforderlich ist."	?

- Kann ich Wallpapers und Let's Plays erstellen?

Kauf	Miete eines Nutzungsrechts
NEIN - Der Urheber des Spieles hat die Rechte an von durch die Spielengine erstellten Inhalten, so dass für die Verbreitung von Screenshots und Videos die Zustimmung des Rechteinhabers erforderlich ist.	NEIN - In den gängigen AGB wird dies regelmäßig untersagt.

- Kann ich das Spiel vermieten?

Kauf	Miete eines Nutzungsrechts
NEIN - Nach § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG ist hierfür die Zustimmung des Publishers erforderlich.	NEIN - In den gängigen AGB wird dies regelmäßig untersagt.

- Kann ich Privatkopien erstellen und verbreiten?

Kauf	Miete eines Nutzungsrechts
NEIN - Auch wenn in § 53 UrhG ein Recht auf Privatkopie normiert wurde und bei dem Kauf von CDs, DVDs, Brennern und Festplatten eine pauschale Geräteabgabe zur Kompensation der durch diese entgangenenen Einnahmen erhoben wird, wird Software hiervon nicht umfasst. Bei dieser ist alleine die Anfertigung von Sicherheitskopien erlaubt.	NEIN - In den gängigen AGB wird dies regelmäßig untersagt.

Wann gilt die EULA?

"Allgemeine Geschäftsbedingungen", "Endbenutzer-Lizenzvertrag" sowie "Nutzungsbestimmungen" sind letztendlich vorformulierte Vertragsbedingungen, die nur dann Vertragsbestandteil werden, wenn die Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB erfüllt sind.

- Wirksame Einbeziehung

Demnach muss der Kunde "bei Vertragsschluss [...] ausdrücklich oder [...] durch deutlich sichtbaren Aushang" auf die beabsichtigte Einbeziehung der bestimmungen hingewiesen werden und ihm "die Möglichkeit verschafft" werden, "in zumutbarer Weise [...] von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen". Hierbei bestehen gewisse Schwierigkeiten:

- Die EULA zur Miete des Nutzungsrechts wird dem Kunden nicht bei dem Kauf des Datenträgers, sondern erst im Nachhinein präsentiert, so dass eine Einbeziehung schon daran scheitert:

"Nach h.M. werden in Deutschland bei solchen sog. Shrink-Wrap-Lizenzen bzw. „Schutzhüllenverträgen” die Bedingungen auch nicht nachträglich bei der Nutzung der Software einbezogen. [...] Der Käufer ist nur zu dem verpflichtet, wovon er beim Kauf ohne übermäßige Anstrengung Kenntnis erlangen kann." (Krasemann, Onlinespielrecht, MMR 2006, 351, 352.)

- Gleiches gilt für die Nutzungsbedingungen einer Onlineplattform, wenn deren Inanspruchnahme zur Freischaltung erforderlich ist:

"Ist jedoch [...] eine Nutzung der Software ohne den Onlinezugang gar nicht möglich, müssen auch hier die wesentlichen Vertragsbestandteile schon beim Erwerb der Software dem Käufer bekannt gegeben werden. AGB können dann ebenso nicht nachträglich einbezogen werden." (Krasemann, Onlinespielrecht, MMR 2006, 351, 352.)

Das heißt, dass die Nutzungsbedingungen allein dann gelten würden, wenn der Kunde sie bereits beim Kauf einsehen könnte, was regelmäßig nicht der Fall ist.

- Kein Widerspruch zum Vertragsinhalt (?)

Oftmals ergibt sich allein aus den Nutzungsbedingungen, dass der Publisher das Spiel nicht verkaufen, sondern lediglich ein Recht zur Nutzung vermieten will. Nach außen hin wird dagegen ein gegenteiliger Eindruck erweckt: So spricht EA bei Origin und Valve bei Steam davon, dass der Nutzer Spiele "kaufen" könne bzw. das ein "Kauf" stattfinden würde. Auch kann, wenn "eine endgültige Überlassung der Software gegen eine einmalige Zahlung" erfolgen soll, von dem Zustandekommen eines Kaufvertrages ausgegangen werden (DAV, 07/2009). Von daher dürfte die Einbeziehung der AGB auch daran scheitern, dass sie - weil sie den vorherigen Angaben wiedersprechen - überraschend und damit unwirksam sein.

- Zulässigkeit der Klauseln

Darüber hinaus können einzelne Klauseln auch inhaltlich unwirksam sein, soweit sie für den Nutzer überraschend sind, dem Charakter gesetzlicher Vorschriften widersprechen, intransparent oder schlicht unzulässig sind. Unwirksam ist dabei:

• Eine Gerichtsstandsvereinbarungen: Dies darf nach § 38 ZPO nur bei Kaufleuten, nicht aber bei Verbrauchern erfolgen.
• Eine Rechtswahl: Ob die Klausel unwirksam ist kann dahinstehen, da selbst bei ihrer Wirksamkeit gemäß Art. 6 der Rom-I-Verordnung die Vorschriften des deutschen Verbraucherschutzrechts weiterhin gelten.
• Eine salvatorische Klausel.
• Der Ausschluss der Haftung über das nach § 309 BGB zulässige Maß hinaus.
• Die Aussage, dass etwas "soweit gesetzlich zulässig" gelte.
• Die alleinige Zurverfügungstellung in einer Fremdsprache (z.B. English).
• Die Klausel, das man sich Änderungen der AGB vorbehält ohne den Kunden darauf hinzuweisen.

- Folgen der misslungenen Einbeziehung bei "echter" Software

Wenn die EULA nicht Vertragsbestandteil geworden ist, soll ein Kauvertrag zustande kommen, so dass der Kunde als Eigentümer zur Nutzung der Software berechtigt ist.

- Folgen der misslungenen Einbeziehung bei Clients

Bei Spielen, die erst nach eine Onlinefreischaltung genutzt werden können, ergibt sich dagegen ein Problem: Selbst wenn rechtlich davon ausgegangen werden würde, dass der Kunde zur Nutzung berechtigt wäre, ist rein tatsächlich die Inanspruchnahme der für die Freischaltung notwendigen Onlineplattform erforderlich. Von daher hätte der Kunde gegenüber dem Käufer vielleicht den Anspruch darauf, dass ihm ein vollwertiges Spiel zur Verfügung gestellt wird, doch rein faktisch wird das Spiel ohne Onlinefreischaltung nicht nutzbar sein. Er ist somit - wenn er das Spiel nutzen möchte - gezwungen die Software gemäß der Nutzungsbedingungen zu nutzen, auch wenn diese rein rechtlich bedeutungslos sind.

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