Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Falschdarstellungen und Vorurteile
Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Ok.

Das mit der rechtsprechung war von mir etwas missverstaendlich ausgedrueckt: ich meinte unaabhaengig vom 131 stgb zusaetzlich beispiele, in welchen anderen faellen vorschriften wegen eines verstosses gegen das bestimmtheitsgebot aufgehoben wurden.
Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Als Überischt zum Bestimmtheitsgebot:
  • 1. "Verharmlosungsvariante":
    - Verfassungsmäßigkeit bezweifelt von Murad Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 707 f.

    2. "Menschenwürdevariante":
    - Verfassungsmäßigkeit bezweifelt von Murad Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 707 f.
    - BVerfG - in anderer Fassung - für ausreichend empfunden: BVerfG, Beschl. v. 20.10.1992 - 1 BvR 698/89.

    3. "Verherrlichungsvariante":
    - Verfassungsmäßigkeit nicht bezweifelt von Murad Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 707 f
.

Zu den allgemeinen Voraussetzung die einschlägige Kommentierung:
Schmitz, in: MüKo, StGB, Kommentar, 2. Aufl. (2011), § 1 Rn. 46 f. wrote:Die Rechtsprechung hat nur äußerst selten Anstoß an der Unbestimmtheit von Tatbeständen genommen. So wurden sowohl die Formulierungen „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise” (§ 131 Abs. 1) und „ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff” (§ 315 b Abs. 1 Nr. 3) als auch das Merkmal „grober Unfug” (§ 360 Abs. 1 Nr. 11 aF – vgl. auch § 118 OWiG) ] als ausreichend bestimmt angesehen. Als zu unbestimmt wurden bislang nur wenige Tatbestände verworfen: § 15 Abs. 2 lit. a FAG aF, bei dem das BVerfG das Fehlen jedweder Bestimmung der Strafbarkeitsvoraussetzungen im Gesetz konstatierte; außerdem Normen, die ein Handeln gegen die „öffentliche Ordnung” oder gegen die „Interessen der Alliierten Streitkräfte” zur sanktionierten sowie das „Herumtreiben nach Art eines Land- und Stadtstreichers”. In neuerer Zeit hat der BGH allerdings das „große Ausmaß” der Steuerverkürzung in § 370 a AO aF zu Recht (Rn 44) als zu unbestimmt eingestuft und dies damit begründet, dass sich nicht erkennen lasse, „unter welchen Voraussetzungen dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, welche Anknüpfungspunkte maßgeblich sein sollen und ob es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt oder ob [...] eine Gesamtbetrachtung des Tatbildes entscheidend sein soll”. Zu einer Vorlage an das BVerfG ist es wegen der zwischenzeitlichen Aufhebung des Tatbestands aber nicht gekommen.

Die weitgehende Hinnahme unbestimmter Tatbestände durch die Rechtsprechung liegt vor allem daran, dass das BVerfG es im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot als ausreichend ansieht, wenn ein unbestimmtes Tatbestandsmerkmal durch eine gleich bleibende Anwendung in der Rechtsprechung bestimmt geworden ist (zB die Grenze der „absoluten Fahruntüchtigkeit” [Rn 34], die „geringe” und „nicht geringe Menge” iSv. § 29 Abs. 5, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG oder der Tatbestandsmerkmale „Pflichtverletzung” und „Nachteil” iSv. § 266 StGB). Eine solche nachträgliche „Heilungsmöglichkeit” der verfassungswidrigen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist jedoch abzulehnen [...]. Die Entscheidung des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit der Vermögensstrafe nach § 43 a (Rn 58) ist bislang vereinzelt geblieben. Immerhin wurden vom BVerfG zuletzt auch Zweifel an dem Tatbestandsmerkmal der „erheblichen Ruhestörung” geäußert, die in der älteren Rechtsprechung (vgl. die genannten Bsp.) so noch nicht vorhanden waren.
und:
Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Ed. 23 (Stand: 01.12.2014), Art. 103 Rn. 24, 37. wrote:Der Gesetzgeber ist demnach nur nach Möglichkeit gehalten, ein Gesetz so genau zu formulieren, dass sich für den Bürger die Grenze des straffreien Raums schon eindeutig aus dem Gesetzestext ergibt (vgl BVerfGE 109, 133, 172 = NJW 2004, 739), er hat vielmehr „die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen“ (BVerfGE 92, 1, 12 = NJW 1995, 1141; BVerfGE 126, 170, 196 = NJW 2010, 3209). Anders könnte der Gesetzgeber der Vielgestaltigkeit des Lebens auch kaum ausreichend Rechnung tragen. Relativ unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe in Gesetzen sind lediglich dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Norm dennoch eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet (BVerfG NJW 2003, 1030 mwN aus der Rspr). Nach diesen Maßstäben ist dem Gesetzgeber aber selbst die Verwendung von Generalklauseln nicht von vornherein verboten (BVerfGE 126, 170, 196 mwN = NJW 2010, 3209).

Die Rspr des BVerfG dehnt das Bestimmtheitsgebot des Art 103 Abs 2 GG über die Tatbestands- und die Rechtsfolgenseite von Strafvorschriften auf deren Auslegung durch die Gerichte aus (BVerfGE 71, 108, 114 ff = NJW 1986, 1671; BVerfGE 87, 209, 229 = NJW 1993, 1457; BVerfGE 126, 170, 197 f = NJW 2011, 3209; BVerfGE 130, 1, 43 = NJW 2012, 907, 915; s auch oben Rn 26.1 sowie Rn 26.2 unten Rn 38.1). Die Auslegung von Strafgesetzen muss ihrerseits ausreichend inhaltlich bestimmt sein; das ist nicht mehr der Fall, wenn die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen in einer Weise erfolgt, die „keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen lässt“ (BVerfGE 87, 209, 229 = NJW 1993, 1457; s auch BVerfGE 126, 170, 198 = NJW 2010, 3209 sowie Kuhlen FS Otto, 89, 103). Diese Ausformung des Bestimmtheitsgebots im Sinne einer Auslegungsbestimmtheit ist bemerkenswert, weil sie das an sich den Gesetzgeber adressierte Bestimmtheitsgebot (Rn 28.1) auf den Rechtsanwender ausdehnt. Methodisch handelt es sich bei der genannten Ausdehnung um eine Rechtsfortbildung (zutreffend Kuhlen FS Otto, 89, 103).
  • In der Konsequenz des Gebots der Auslegungsbestimmtheit hat das Bundesverfassungsgericht eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ in § 131 Abs 1 StGB beanstandet, die das Zeigen roher Gewalttaten in aufdringlicher Weise um ihrer selbst willen erfasste (BVerfGE 87, 209, 229 = NJW 1993, 1457). Diese durch die Fachgerichte vorgenommene Auslegung lässt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen und ist – als Auslegung – nicht mehr mit dem Bestimmtheitsgebot des Art 103 Abs 2 GG in Einklang zu bringen (BVerfGE 87, 209, 229 = NJW 1993, 1457). Die Formulierung des Tatbestandsmerkmals als solche entspricht dagegen dem Bestimmtheitsgebot (BVerfG 87, 209, 224 = NJW 1993, 1457).
MüKo-StGB 131
Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Ich habe den Part mit der Bestimmtheit bearbeitet und dabei teilweise auch deinen Text verwendet. Zu großen Teilen habe ich mich aber an eigenen Texten versucht, wobei ich auch hier für jede Kritik dankbar bin. Die aktuelle Datei ist im Anhang. Fundstellen, die ich gerne lesen würde, aber bei denen ich noch nicht einmal die Zeit hatte, deren Verfügbarkeit in der Bibliothek zu prüfen bzw. die Fundtsellen zu entziffern:
Küchenhoff, NJ 2007, 337:
Erdemir Frotscher-FS 322
MR/Altenhain 16
Erdemir E&K 2008, 225
Köhne GA 2004, 183.
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Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Wegen den Beispielen - hat er zufälligerweise Links zu den Beschlagnahmebeschlüssen parat?
Vicarocha
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Vicarocha »

Ahoi,

ich habe gerade mal die aktuelle Fassung der Beschwerde überflogen, insb. den Teil natürlich, dem ich mich gewidmet habe und zu dem ich auch etwas schreiben möchte:

Generell fände ich es nett, wenn noch ein paar mehr der Argumente und Formulierungen, die ich aufgestellt habe, mit einfließen würden (um nicht zu sagen "alle"), ein Gros dessen findet nämlich leider gar keine Erwähnung mehr. Dann werden die Begründungen zwar umfangreicher, aber auch detaillierter und "wasserdichter"... i.d.S. wäre ich dafür, deine Formulierungen (insb. inkl. der neuen Verweise auf die Literatur) mit in meine einzubinden, statt meine Formulierungen, Argumente etc. mehr oder weniger komplett durch deine zu ersetzen.

An einigen Sellen wünsche ich mir zusätzlich dann auch eine entsprechende Referenz, bspw. bei dem Absatz "Infolge der verfassungsrechtlich denklogisch nunmehr gebotenen engen Auslegung [...] die bspw. mit gleicher oder gar mehr Berechtigung auch als Fälle eines simplen Beschreibens von oder des Anregens zum kritischen Nachdenken über grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten interpretiert werden können" wäre der von mir in meiner Vorlage angebrachte Verweis auf die entsprechende Textstelle in meiner Diss. angemessen (vgl. Portz 2013: 184-187).

Entsprechend bin ich mit dem Teil auch nicht zufrieden. :-)

Was Punkte wie den hier betrifft: "Dies gilt insbesondere mit Blick auf Videospiele, bzgl. derer aufgrund des § 131 StGB die gerichtliche Beschlagnahme angeordnet wurde." Dort kann ich u.U. auch was beitragen, liefe aber auf die Feststellung hinaus, dass die Gerichte bislang insofern rechtswidrig agierten, als dass der Konflikt mit der Kunstfreiheit dort erst ein einziges Mal (und das auch noch unzureichend) thematisiert wurde.

Außerdem würde ich bei der Frage nach dem Konflikt mit der Kunstfreiheit auch noch etwas i.d.S. beitragen wollen, wie ich es bereits ausgangs erwähnt habe (momentan ist die Zeit was knapp bei mir, darum habe ich auch'ne Weile ncihts geschrieben).
"In the beginning there was violence. Cain slew his own brother Abel according to Genesis and he didn't even have a video tape recorder."
~ Gunnel ARRBÄCK
Vicarocha
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Vicarocha »

EDIT: Dieser Teil wurde in meinen letzten Beitrag eingebunden (s.u.)!
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Vicarocha »

EDIT: Dieser Teil wurde in meinen letzten Beitrag eingebunden (s.u.)!
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Vicarocha »

So, hier mal das komplett überarbeitete Werk, da sind jetzt die Argumente, Formulierungen etc. von uns beiden enthalten. Etwas Redundanz ist am Ende der Gewaltverharmlosungs- und der Menschenwürdeverletzungsalternative gegeben, da ich dort nach wie vor den großen Argumentationsblock der Gewaltverherrlichungsalternative eingefügt habe (da das Problem für alle drei Alternativen dasselbe ist).

Ansonsten habe ich vieles ergänzt, ein paar Tippfehler entfernt, aber leider auch meine eigenen Anführungszeichen, Zitationsformen etc. eingefügt, müßte man mal vereinheitlichen.

Ich denke, mit der Fassung können wir beide zufrieden sein.

Inwiefern besteht Bedarf auf die aktuelle Rechtsprechung einzugehen? Da hätte ich für jede der Alternativen Bsp. für definitiv zu weite Auslegungen (s. meine Diss.).

Ansonsten mache ich mich demnächst an die Argumente zur Verdeutlichung des Verstoßes gg. das Verhältnismäßigkeitsprinzip (resp. das Gebot der Geeignetheit) und gg, den Kunstschutz.
III. Das Verbot des § 131 StGB begegnet jedoch auch aus formalen Gründen Bedenken.

1. Es ist zweifelhaft, ob der Straftatbestand des § 131 StGB, auf dem nunmehr auch im Rahmen der Versuchsstrafbarkeit sowie der dargestellten Ausweitung bzgl. des Zugänglichmachens verwiesen wird, den Anforderungen des nach Art. 103 Abs. 2 GG maßgeblichen strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot gerecht wird. Nach diesem Artikel ist es bei Strafgesetzen erforderlich, dass "die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt" ist. Auch wenn die Anforderungen an den Gesetzgeber hierbei "nicht übersteigert werden" dürfen, da "Gesetze […] sonst zu starr und kasuistisch [seien] und […] der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden" würden, bestehen bei der Verwendung "unbestimmte[r], wertausfüllungsbedürftige[r] Begriffe im Strafrecht" erst "dann keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden […], durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, so dass der einzelne die Möglichkeit hat, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie des Verbots bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen" (BVerfG, Beschl. v. 21.06.1977 – 2 BvR 308/77, NJW 1977, 1815, 1815.). Dies ist jedoch in keiner der drei Tatbestandsvarianten des § 131 StGB der Fall.

a. Bereits die Auslegung der gemeinsamen Stammtatbestandmerkmale der drei Tatbestandsvarianten begegnen erheblich Bedenken. Hinsichtlich dieser Merkmale, nach denen eine Schrift, die "grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen […] schildert", verlangt wird, kann eine dem Bestimmtheitsgebot genügende Handhabung nur bei einer äußerst restriktiven Auslegung gelingen:

aa. So äußerte nicht nur der Bundesrat bereits 2003 Bedenken ggü. dem Gesetzesentwurf des Bundestags, den Tatbestand des § 131 StGB um die Variante der "menschenähnlichen Wesen" zu ergänzen, denn Teile der Praxis sähen diesbzgl. "das für Straftatbestände in besonderem Maße geltende Bestimmtheitsgebot als verletzt an […]" (BT-Drs. 15/1642, S.1). Auch an anderer Stelle wurden "erhebliche Probleme" die Verfassungsmäßigkeit dieser Variante betreffend geäußert, denn diese sei "von erheblicher Unbestimmtheit geprägt" und der Bundestag bleibe "eine Erläuterung dazu schuldig, welche Merkmale mindestens erfüllt sein müssen, damit ein Wesen als dem Menschen ähnlich eingestuft werden kann" (Duttge, Hörnle, Renzikowski, Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004, 1065, 1070.).

Tatsächlich komme es nach Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages bei der Auslegung der Variante aber nicht darauf an, "ob die Opfer der wiedergegebenen Gewalttätigkeiten als 'Androide', 'künstliche Menschen', 'Außerirdische', 'Untote', als Verkörperung übersinnlicher Wesen oder ähnliche Wesen dargestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob sie nach objektiven Maßstäben ihrer äußeren Gestalt nach Ähnlichkeit mit dem Menschen aufweisen" (BT-Drs. 15/1311, S.22). Ausgehend davon nahm der Bundesrat an, dass über die vom Bundestag genannten Beispiele hinaus "'menschenähnliche' Tierwesen wie z. B. Fix und Foxi, Micky Maus, Goofy etc. mit der Sprechfähigkeit, dem Denkvermögen und der Fähigkeit, Gefühle zu empfinden und auszudrücken, wesentliche Eigenschaften des Menschen aufweisen, […] wohl auch […] einbezogen" (BT-Drs. 15/1642, S.1f.) wären.

In der Literatur wird nahegelegt, da bei der Auslegung "ein unklarer Grenzbereich […] unvermeidbar" sei, dass – sofern nicht ohnehin von der Verfassungswidrigkeit der Norm auszugehen ist (vgl. Köhne GA 04, 183.) – eine "Strafbarkeit nur bei evidenter Menschenähnlichkeit angenommen werden sollte […]. […] Andernfalls würden iÜ die Merkmale 'unmenschlich' sowie 'in einer die Menschenwürde verletzenden Weise' kaum lösbare Interpretationsfragen aufwerfen" (Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 29. Auflage (2014), § 131 Rn. 6.). Diesbezüglich wurde bereits vom Bundesrat angemerkt, dass sich der "Begriff des 'menschenähnlichen Wesens' [...] nicht in § 131 Abs. 1 StGB" einfüge: "Nahezu alle anderen Merkmale des Tatbestandes sind auf den ('echten') Menschen zugeschnitten. Zum Beispiel zeichnet sich das Merkmal 'unmenschlich' durch eine menschenverachtende Gesinnung aus und wird der Begriff der Gewalttätigkeit in dem Sinne ausgelegt, dass unmittelbar oder mittelbar auf den Körper eines Menschen eingewirkt wird [...]. Am deutlichsten wird die Problematik aber an dem Erfordernis einer die Menschenwürde verletzenden Darstellung. Der Fundamentalsatz der Menschenwürde soll den sozialen Wert- und Achtungsanspruch schützen [...], der in dieser Weise nur dem ('echten') Menschen und eben nicht einem 'menschenähnlichen' Kunstprodukt zukommt. […] Entweder läuft diese Alternative für 'menschenähnliche Wesen' leer, weil ihnen Menschenwürde nicht zukommt, oder es wird auch in der Weise ein Analogieschluss gezogen, dass eine Verletzung der Menschenwürde durch die Schilderung dann angenommen wird, wenn die Schilderung der Gewalttätigkeit, wäre sie gegenüber einem 'echten' Menschen verübt worden, dessen Achtungsanspruch verletzen würde. Dann aber würde […] eine Palette von bislang als relativ harmlos empfundenen Produkten in das Verbot und die Strafbarkeit einbezogen [...]" (BT-Drs. 15/1642, S.2).

Unter das Tatbestandsmerkmal könnten demnach allein Figuren subsumiert werden, "die nach ihrer physischen Erscheinung einem Menschen zum Verwechseln ähnlich sehen" (Duttge, Hörnle, Renzikowski, Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004, 1065, 1070.). Entgegen der Absicht des Gesetzgebers, wären somit "Figuren, die […] erkennbar zum Beispiel als […] 'außerirdische Aliens' gezeichnet sind, […] auch nach neuem Recht nicht von § 131 StGB erfasst" (Duttge, Hörnle, Renzikowski, Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004, 1065, 1070.). Keine tatbestandsmäßigen Darstellungen seien neben den vom Bundestag genannten Phantasiegestalten "auch […] wiederkehrende Verstorbene", wenn sie "so verfremdet [sind], dass sie eine eigenständige Fantasiegestalt annehmen (Zombies)" (Ostendorf, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Kommentar, 4. Auflage (2013), § 131 Rn. 9.). Tatsächlich verfängt diese Argumentation aber nicht, da auch hier lediglich auf eine morphologische Menschenähnlichkeit als hinreichendem Merkmal abgestellt wird, d.h. einem Merkmal, dass die die genannten Fantasiewesen zweifelsohne erfüllen können.

Vielmehr ist bei einem ausschl. Abstellen auf morphologische Aspekte, wie sie der Bundestag ja intendierte, nicht mehr zweifelsfrei zu bestimmen, ab wann Wesen so phantasievoll sind, dass sie nicht mehr menschenähnlich, sondern nur noch Kreatur sind. Deshalb ist mehr zu verlangen, auch angesichts dessen, dass § 131 StGB eindeutig die Schilderung von Gewalttätigkeiten gg. menschenähnliche und nicht nur gg. anthropomorphe, resp. (i.w.S.) humanoide Wesen verbietet. Auch nach Auffassung der BPjM sind bspw. nicht bereits dem Menschen nur nach Maßstäben der äußeren Gestalt ähnliche Wesen als menschenähnlich einzustufen, sondern nur solche Wesen, die auch (z.B. im Verletzungs- oder Tötungsfalle) menschlich reagieren (vgl. BPjM 2009b). Vereinzelt negierte die Behörde eine Menschenähnlichkeit aber auch schon dann, wenn die Wesen über fantastische Fähigkeiten wie "fliegen, schweben oder zaubern" verfügten [vgl. IE Nr. 5551 v. 07.02.2008 (Clive Barker's Jericho)]. Tatsächlich ist noch mehr zu verlagen, um der Uferlosigkeit des Tatbestandsmerkmals Einhalt zu gebieten, z.B. die Erfüllung verstandgeleiteter und verhaltensbezogener Kriterien. Im Lichte dessen, dass grausame Gewalttätigkeiten die Zufügung besonderer Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art verlangen, wäre insg. auch notwendig, dass die erfassten Wesen solche (menschliche) Schmerzen oder Qualen überhaupt empfinden können, so dass insb. solche Wesen, wie sie der Rechtsausschuss erfasst wissen wollte, oftmals nicht mehr erfasst sein dürften. Tatsächlich hat die Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals in der Vergangenheit bereits mehrfach dafür gesorgt, dass Gewaltdarstellungen gg. solche menschenähnliche Wesen als tatbestandlich i.Sd. § 131 StGB erfasst wurden, die lediglich mehr oder weniger ihrer morphologischen Gestalt nach als menschenähnlich, d.h. als anthropomorph, resp. als (i.w.S.) humanoid zu bewerten waren, denen es aber an den weiter notwendigen Merkmalen einer Menschenähnlichkeit mangelte, die bspw. per definitionem keine Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art erleiden können (z.B. "Zombies"), so dass tatbestandlich qualifizierte grausame oder sonst umenschliche Gewalt gg. diese Wesen gar nicht möglich ist. Dass solche Wesen in der Rechtsprechung aber nach wie vor als menschenähnlich i.S.d. Norm wahrgenommen werden, verdeutlicht die mangelnde Bestimmtheit des Begriffs.

Im Lichte dessen, dass grausame Gewalttätigkeiten die Zufügung besonderer Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art verlangen, wäre insg. auch notwendig, dass die Wesen solche (menschliche) Schmerzen oder Qualen überhaupt empfinden können, so dass insb. solche Wesen, wie sie der Rechtsausschuss erfasst wissen wollte, oftmals nicht mehr erfasst sein dürften. Zusammengefasst ist das Merkmal so fragwürdig, wie vage und generiert nur zusätzliche Rechtsunsicherheit insb. für die Medienmacher, resp. verstößt insg. gegen das Bestimmtheitsgebot (vgl. Portz 2013, S.192ff.).

bb. Weiter stellt das Erfordernis des Schilderns im Fall von Videospielen im Regelfall ein absolutes Ausschlusskriterium dar, "da der Spieler aktiv eingreift und ein Teil des Spiels ist […]", so dass allein Gewaltdarstellungen in unabhängig vom Spieler stattfindenden vorprogrammierten Sequenzen tatbestandsmäßig sein können. Soweit dagegen "nur ein Programm angeboten wird, das v. Spieler oder v. mehreren Spielern erst ausgefüllt werden muss ('Ego-Shooter'), liegt keine Schilderung vor" (Ostendorf, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Kommentar, 4. Auflage (2013), § 131 Rn. 8; Höynck, Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel "Der Pate – Die Don Edition", ZIS 2008, S. 206, 207 f.). Neben der Frage, ob das Ausfüllen des Spielgeschehens – beispielsweise ob ein Feind umgangen oder bekämpft wird – maßgeblich durch den Spieler oder das Spiel bestimmt wird, hat letzterer auch entscheidenden Einfluss auf die Darstellung des Geschehens: Soweit – beispielsweise durch das Werfen einer Handgranate um eine Ecke oder das Sich-Abwenden von einer Explosion – der Akt des Zufügens von Gewalt nicht visualisiert wird, fehlt es bereits an einem tatbestandlichen Inhalt. Von diesem "Wegschauen" wird unter anderem in "Let’s Plays" gebraucht gemacht, um auf Videoplattformen wie Youtube eine Sperrung vorzubeugen. Insg. hängen oftmals Qualität und Quantität, wie auch die spezifischen Kontexte von Gewaltdarstellungen von der konkreten Interaktion des Spielers mit dem Spiel infolge seiner willentlichen Entscheidungen ab, so dass von einer Schilderung keine Rede mehr sein kann.

b. Auch hinsichtlich der drei Tatbestandsvarianten bestehen Bedenken.

aa. Von der ersten Variante ist eine Schrift erfasst, die "grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen in einer Art schildert, die eine Verherrlichung […] solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt", dabei muss eine Verherrlichung solcher Gewalttätigkeiten per se (und nicht nur der konkret dargestellten Gewalttätigkeiten) ausgedrückt werden.

Zur Frage der Auslegung des Merkmals der Gewaltverherrlichung ist bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung ergangen. In der Kommentierung ist bisher überwiegend die Tendenz zu einer weiten Auslegung festzustellen: Auch wenn, eingangs oftmals betont wird, dass die "Selbstzweckhaftigkeit der Gewaltdarstellung" nicht genüge und "eine Werbung für Gewalttätigkeiten zu verlangen" sei (Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Kommentar, 4. Aufl. (2013), § 131 Rn. 10f.), wird dieses Erfordernis regelmäßig relativiert. So soll für diese Tatbestandsvoraussetzung nicht keine direkte Glorifizierungen und Lobpreisungen solcher Gewalttätigkeiten notwendig, sondern hinreichend sein, wenn tatbestandlich qualifizierte Gewalthandlungen als positiv dargestellt werden, sich das Publikum mit dem die Handlung ausübenden Protagonisten identifizieren kann oder durch das Geschehen eine bejahende Anteilnahme vermittelt wird (A. A. offenbar: Köhne, GA 2004, 180, 180; Liesching 2002, S.98).

i. In der ersteren Variante, der positiven Bewertung, soll ausreichen, wenn die Tat "als Bewährungsprobe für männliche Tugenden oder Fähigkeiten oder als billigenswerte Möglichkeit zur Erlangung von Ruhm, Anerkennung oder Auszeichnung" [Lackner, in: Lackner/Kühl, StGB, Kommentar, 28. Aufl. (2014), § 131 StGB Rn. 6; Liesching 2002, S.98] – wenn auch nur "in einer anderen auch fiktiven Epoche oder unter anderen sozialen Bedingungen" (Höynck, Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel "Der Pate – Die Don Edition", ZIS 2008, S. 206, 209.) – dargestellt wird, wobei sie nicht einmal nachahmenswert zu sein braucht (Fischer, StGB, Kommentar, 60. Aufl. (2013), § 131 Rn. 9). Dieser Gedanke erscheint von der Annahme getragen, dass die Rezipienten von Medien zu einer Reflexion des Wahrgenommenen nicht in der Lage seien und dargestellte gesellschaftliche Verhältnisse nicht zu hinterfragen vermögen: Dabei liegt der Reiz mancher Sujets gerade darin, die Normalität einer Dystopie vorzuspielen und dem Rezipienten an der Bewertung der Entscheidungen der Protagonisten seine eigenen moralischen Grenzen ausloten zu lassen. Zu fordern, dass bereits durch die jeweilige Schrift die gesellschaftlich erwünschte Einordnung der dargestellten Handlungen vorweggenommen werden sollte, würde ein beschämendes Zeugnis des Staates des (Nicht-) Vertrauens in die Mündigkeit der eigenen Bürger darstellen.

ii. In der zweiten Variante, der der Identifizierung mit dem Protagonisten, wird offenbar der Gedanke des Amtsgerichts München fortgeführt, das in dem Beschluss zu "Nekromantik 2" daran anknüpfte, dass der Zuschauer die Protagonistin "als gesellschaftliche Randfigur [erlebe], mit der er sich nicht identifizieren kann" (AG München, Urt. v. 31.03.1993 – 842 Cs 465 Js 169642/91, zitiert nach: Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 707.). Hiernach soll beim § 131 StGB allgemein der "befürwortende Aussagegehalt […] fehlen[,] wenn die Gewalt ausübende Figur nicht als Identifikationsfigur taugt" (Höynck, Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel "Der Pate – Die Don Edition", ZIS 2008, S. 206, 210.), im Umkehrschluss dieser also anzunehmen sein, wenn eine Identifikation als möglich erscheint. Auch diese Variante erscheint als erschreckendes Eingeständnis, dass bei den üblichen Rezipienten der betreffenden Medien kein Mindestmaß an Reflexionsfähigkeit erwartet wird. Es wird pauschal unterstellt, dass der Rezipient die Handlungen eines ihm sympathischen Protagonisten kritiklos hinnehmt, während von einem ähnlichen einfachen Menschenbild geprägte Schriften, in denen Schlechtes nur von "schlechten Menschen" ausgeht, als in Hinblick auf den § 131 StGB unproblematisch gebilligt werden. Eine derartige Schwarz-Weiß-Malerei erscheint weder nach kulturellen, ethischen oder rechtlichen Gesichtspunkten als angemessen.

iii. In der dritten Variante, der bejahenden Anteilnahme, wird auf eine positive Bewertung der Gewalttätigkeiten verzichtet, bzw. diese mit der Darstellung des Gezeigten gleichgesetzt. Hier wird "die Ansprache an den Sadismus" unterstellt und "das 'Ausmalen' der Grausamkeiten durch Nahaufnahmen, durch eine minutiöse, 'genüssliche' Schilderung", als zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals ausreichend angesehen. "Umgekehrt scheide […] eine distanzierte und verfremdete Darstellung v. derartigen Gewalttätigkeiten aus" (Ostendorf, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, 4. Aufl. (2013), § 131 StGB, Rn. 11.). Soweit hinsichtlich der "genüsslichen" Schilderung die objektive Qualität der Darstellung, beispielsweise durch Verharren der Kamera, der Anknüpfungspunkt sein soll, ist einerseits anzumerken, dass diese vermeintl. Genüßlichkeit nicht objektiv aus film- bzw. spieltechnischen Mitteln und ggf. ihrer spezifischen Arrangements herleitbar ist, resp. primär den Voyerismus des Rezipienten bedienende Darstellung für sich genommen nicht hinreichend indizieren kann: Ab wann ein ist ein Verharren bspw. hinreichend lang, um eine Darstellung als "'genüssliche' Schilderung" zu werten? Mithin soll § 131 StGB ja auch nicht "Unterhaltungsgewalt" per se verbieten und ist "eine (besonders) spannende und effektvolle Inszenierung ein reguläres Mittel den Rezipienten intensiv emotional zu berühren, mitzureissen und an das dargestellte Geschehen besonders zu fesseln oder ihn in den Bann zu ziehen, das u.a. vermeintlich voyeristischen, wie z.B. aufklärerischen Intentionen gleichermaßen dienen kann und nicht per Formenanalyse objektivierbar ist" (Portz 2013, S.130).
Andererseits erscheint bei einem solchen Anknüpfungspunkt auch der Schutzweck der Norm verfehlt: Vielmehr müsste ausschlaggebend sein, welche Wirkung dieser Darstellung durch einen durchschnittlichen Rezipienten zugeschrieben wird. Diese dürfte im Regelfall eine andere sein, als typischerweise unterstellt wird. Bereits Begriffe wie "Horror"- oder "Survival"-Shooter sollten verdeutlichen, dass genretypische Darstellungen dem Rezipienten kein Vergnügen bereiten, sondern diesem das Fürchten lehren sollen. Es ist – für Außenstehende oft schwer verständlich – regelmäßig der Fall, dass derartige Produktionen genutzt werden, um selbst Angst, Verzweiflung und gar schiere Panik zu erfahren, und nicht, um sich an der dargestellten Gewalt zu laben.

iv. Weiter wird die Verherrlichungsvariante betreffend zu Recht angemerkt, dass – insofern insg. bereits die heldenhafte Zeichnung von grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten verübender Protagonisten (und ggf. die damit einhergehende Besetzung sämtlicher Antagonisten mit negativen Emotionen) für das Vorliegen einer Gewaltverherrlichung hinreichend sein soll – dass aufgrund dieser "uferlosen Ausdehnung" des Tatbestandes eine Vielzahl von gängigen Action- und Abenteuerfilmen als vom Tatbestand erfasst gelten müssten. So unter anderem "James Bond"- und "Indiana Jones"-Filme. Auch hier begehen die als sympathisch und heldenhaft dargestellten Protagonisten grausame Gewalttätigkeiten gegen die menschlichen Widersacher, die oftmals minutiös geschildert werden. Dgl. ist nämlich "ein unverzichtbares Stilmittel bestimmter Genres wie beispielsweise des Abenteuer- und des Action-Films. Sie erfüllen […] eine unverzichtbare dramaturgische Funktion. So enthalten die meisten dieser Filme grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten, die zum Teil durchaus auch von sympathischen und heldenhaft gezeichneten Figuren […] ausgehen. Unstreitig will § 131 StGB jedoch nicht bestimmte Filmgenres per se verbieten" (Erdemir 2000, S.84-108). Ähnliches gilt auch für die weiteren von § 131 StGB erfassten Schriften (z.B. Computerspiele, Comics etc.). Um derartige akzeptierte Medien von Tatbestand des § 131 StGB auszunehmen wird als zusätzliches Kriterium gefordert, dass die jeweiligen Gewalttätigkeiten über das genreübliche bzw. gesellschaftlich akzeptierte Maß hinausgehen müssten, wobei wiederum auf das Verständnis des durchschnittlichen Rezipienten abgestellt werden soll (Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 703; so auch: Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 29. Auflage (2014), § 131 Rn. 9):

"Eine Gewaltverherrlichung wird man erst dann bejahen können, wenn eine unverhohlene, direkte Glorifizierung der einschlägigen Gewalttätigkeiten vorliegt, die erkennbar über den Grad hinausgeht, der bestimmten Filmtypen allein schon genrebedingt immanent ist. Dies ist der Fall, wenn die betreffende Darstellung auf Grund ihres grausamen oder unmenschlichen Inhalts und des Kontextes, in dem sie erfolgt, eindeutig und für jedermann erkennbar für die konkret ausgeübte Gewalttätigkeit – gerade auch in ihrer Grausamkeit oder sonstigen Unmenschlichkeit – wirbt."

Es sei daher vom Gericht "im Einzelfall zu prüfen, ob die zu bewertenden Inhalte in einer Weise gängig sind, dass davon auszugehen ist, dass sie von nahezu jedem Betrachter in einer Weise wahrgenommen und eingeordnet werden können, die einen verherrlichenden Charakter ausschließt und damit eine maßgebliche Wirkung auf die Einstellungen und Neigungen zu Gewalt nicht befürchten lässt" (Höynck, Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel "Der Pate – Die Don Edition", ZIS 2008, S. 206, 209.). Bereits nach aktuell h.M. wird bzgl. der Bewertung, ob eine Schrift einen gewaltverherrlichenden Charakter hat oder nicht, auf die Perspektive eines durchschnittlichen (unbefangenen) Betrachters abzustellen sein, so dass sich ohne besondere Mühe die Verherrlichung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalt per se erkennbar aus dem Gesamteindruck des Schriftinhalts ergeben muss (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1999, Az.: 2 StR 365/99; Liesching 2002: 97; Stath 2006: 212).

Insoweit aber keine unverhohlene, direkte Verherrlichung tatbestandlich qualifizierter Gewalt per se vorliegt, sondern sich dem individuellen Betrachter der Eindruck einer solchen Verherrlichung erst in Folge einer subjektiven Interpretation eines naturgemäß ambigen Schriftinhalts ergibt, ist generell ein Fall besondere Mühe erkennbar, der die Intersubjektivierbarkeit einer solchen Bewertung unterminiert; i.d.R. eröffnet nämlich ein und derselbe Schriftinhalt seinen Betrachtern dank der Heterogenität menschlicher Rezeption eine unüberschaubare Vielzahl u.U. auch diametral entgegengesetzter Interpretationsmöglichkeiten. Will man den Begriff der Verherrlichung aber nicht durch Schaffung eines subjektiven Definitionsmonopols für juristisch unbrauchbar erklären, ist eine weite Auslegung, die auch bereits Fälle einer vermeintl. impliziten Verherrlichung tatbestandlich qualifizierter Gewalt per se erfassen will, zu verneinen. I.d.S. kann die vorzunehmende Prüfung – ob das Gericht denkt, dass ein durchschnittlicher Rezipient denkt, dass nahe jeder Betrachter denkt, dass die Glorifizierung der betreffenden Gewalttätigkeiten über den genretypischen Grad eindeutig hinausgehen – nicht als mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar betrachtet werden. Auch würde dank der Erforderlichkeit der Konkordanz nahezu aller Betrachter (die wohl nie erzielt werden kann) die Adäquanz einer Darsellung nie verfangen. Mithin birgt der dieser Vorstellung inhärente Genrebegriff massive Probleme, da er fälschlich von Genres als mehr oder weniger statischen, monolithischen Phänomenen ausgeht, damit aber deren avantgardistischen Charakter ebenso negiert, wie z.B. Sub-, Poly- und Hybridgenres.

v. Infolge dessen ist verfassungsrechtlich denklogisch nunmehr eine enge Auslegung der Gewaltverherrlichung i.S.d. § 131 StGB geboten, die ausschl. die direkte, unmissverständlich auch klar und eindeutig (d.h. explizit) zum Ausdruck kommende Verherrlichung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalt per se verbietet. Eine solche Auslegung der Gewaltverherrlichung ist auch deshalb notwendig, weil andernfalls eine praktikable Abgrenzung zwischen Verherrlichen einerseits und bspw. dem bloßen Beschreiben oder dem Anregen zum kritischen Nachdenken andererseits objektiv kaum oder gar nicht mehr i.S.d. Bestimmtheitsgebots möglich ist (vgl. Höynck 2008, S.206). Ausgehend davon dürfte die Tatbestandsalternative aber auch keine Praxisrelevanz mehr haben, denn keine der aktuell diesbezüglich inkriminierten Schriften (Spielfilme, Computerspiele, Musik etc.) wäre noch sicher erfasst. Die Frage stellt sich also, welche Schriften der Tatbestand außerhalb bereits von § 130 StGB hinreichend erfassten realpropagandistischen Schriften überhaupt noch erfassen könnte. Für die Existenz der einzig denkbaren Alternative der intentionale Gewaltverherrlichung explizit artikulierenden Schriften liefert die Rechtsprechung jedenfalls insofern keinerlei Hinweis, als das sämtliche bislang wegen einer vermeintlichen Gewaltverherrlichung erfassten Schriften maximal Fälle impliziter (und gerade nicht expliziter) Gewaltverherrlichungen waren, die bspw. mit gleicher oder gar mehr Berechtigung auch als Fälle eines simplen Beschreibens von oder des Anregens zum kritischen Nachdenken über grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten interpretiert werden können. Die Tatbestandsalternative der Gewaltverherrlichung verstößt damit letztlich sowohl bei der bislang praktizierten weiten, wie auch bei der gebotenen engen Auslegung derselben gg. das Bestimmtheitsgebot (vgl. Portz 2013: 184-187).

bb. Von der zweiten Variante ist unter anderem eine Schrift erfasst, die "grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen in einer Art schildert, die eine Verharmlosung […] solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt", dabei muss eine Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten per se (und nicht nur der konkret dargestellten Gewalttätigkeiten) ausgedrückt werden.

Als verharmlosend "wird in der Kommentarliteratur grundsätzlich eine Darstellung verstanden, die diese Gewalttätigkeiten als eine im menschlichen Zusammenleben übliche bzw. relativ alltägliche Verhaltensform oder mindestens als nicht verwerfliches Mittel zur Durchsetzung eigener Interessen oder zur Lösung von Konflikten bagatellisiert", was nach verschiedenen Autoren "jedoch nicht unwidersprochen bleiben" dürfe: Gewalttätigkeiten würden "schon dann, wenn sie kommentarlos, also ohne erhobenen Zeigefinger, geschildert werden", als "nicht verwerfliches Mittel zur Lösung von Konflikten bagatellisiert" werden. Um nicht als tatbestandsmäßig zu gelten, wäre demnach "von jedem Film, der grausame oder unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen schildert, zu verlangen, dass er diese in einen mahnenden und somit erzieherischen Kontext kleidet" (Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 29. Auflage (2014), § 131 Rn. 9.). Auch abseits des gängigen Verständnis erscheint es nicht möglich, anhand des Begriffs der Verharmlosung ein funktionales Tatbestandsmerkmal zu bilden (Erdemir, ZUM 2000, 699, 703f.):

"Der Begriff der Verharmlosung ist bekanntlich ohne gesetzliches Vorbild und – soweit ersichtlich – auch sonst im juristischen Sprachgebrauch nicht geläufig. Der Neue Brockhaus nennt als sinnverwandte Begriffe für 'harmlos' die Wörter 'arglos' und 'ungefährlich'. Macht man den Begriff der Verharmlosung an der zweiten Alternative fest – die erste Alternative hilft hier von vornherein nicht weiter –, so bleibt ein Spektrum an Sinngehalten, welches ebenfalls vom Gesetzgeber kaum so gewollt sein kann. Der Tatbestand der 'Verharmlosung' wäre immer dann gegeben, wenn die geschilderte Gewalt dem Betrachter als nicht schädlich im Hinblick auf andere, beispielsweise als keinen gesundheitlichen Schaden verursachend, präsentiert würde. Eine 'Verharmlosung' im eigentlichen Sinne läge dann lediglich bei bestimmten – allerdings aus anderen Gründen nicht tatbestandsmäßigen – Zeichentrickfilmen der Tom & Jerry- oder Asterix & Obelix-Kategorie vor. Eine 'Verharmlosung' im weiteren Sinne wäre dagegen zum Beispiel schon in den meisten amerikanischen Western der vierziger und fünfziger Jahre zu erblicken, in welchen das Sterben als 'saubere' und schmerzfreie Angelegenheit beschrieben wird. Festzuhalten bleibt, dass der Begriff der Verharmlosung sich nicht hinreichend – zumindest nicht im Sinne eines praktikablen Tatbestandsmerkmals innerhalb des § STGB § 131 StGB – konkretisieren lässt."

Es werden selbst verschiedene Ansichten darüber vertreten, ob jede Verherrlichung eine Verharmlosung bedingt, oder sich die Tatbestände gegenseitig ausschließen. So wird einerseits vertreten, dass "ein Film, in welchem die Kamera nicht schonungslos auf die Wunden hält, sondern alles Schmerzvolle dezent ausblendet, zumindest tendenziell eher dazu geeignet sein wird, die geschilderte Gewalt zu 'verharmlosen' als umgekehrt" (Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 29. Auflage (2014), § 131 Rn. 9.), während andererseits angenommen wird, dass eine "Verherrlichung immer auch eine Verharmlosung darstellt" (Höynck, Stumpfe Waffe? Möglichkeiten und Grenzen der Anwendung von § 131 StGB auf gewalthaltige Computerspiele am Beispiel "Der Pate – Die Don Edition", ZIS 2008, S. 206, 207f.).

Einigkeit scheint allein über den Punkt zu bestehen, dass – entgegen der Absicht des Gesetzgebers (BT-Drs. 10/2546, S. 22.) – beiläufige, emotionsneutrale oder nicht (hinreichend) mahnende Schilderungen nicht als tatbestandsmäßig angesehen werden können (Schäfer, in: MüKo, StGB, Kommentar, 2. Aufl. (2012), § 131 Rn. 31.).

Nicht hinreichend ist jedenfalls die Auslegung, dass bereits eine nicht oder nicht (hinreichend) realistische Schilderung der Konsequenzen der Gewalttätigkeiten erfasst sein soll (vgl. Erdemir 2002: 88). Die Folge einer solchen Auslegung wäre gleichermaßen eine Uferlosigkeit der Vorschrift, die ein Gros aller grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten schildernden Medien erfassen würde, die bislang als sozialadäquat gelten mpssen (vgl. Stath 2006: 214): So würden zweifellos bspw. auch "James-Bond-Filme" u.ä. erfassen, "bei denen man mit gutem Grund sagen könnte, dass dort eine verharmlosende Darstellung von Tötungen erfolgt, die angesichts einer allgemeinen gesellschaftlichen Akzeptanz aber sicher nicht in den Bereich der Strafbarkeit fallen sollten. Ähnliches gilt für jeden satirischen oder komödiantischen Umgang mit dem Thema Tod und Gewalt […]" (BITKOM 2002c: 6). Auch die im Lichte dessen in der Literatur regelmäßig vorgeschlagene noch engere Auslegung, dass ausschl. Darstellungen erfasst sein sollen, die für jedermann erkennbar für grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten werben, indem sie die Gewalt auch bereits nur implizit herunterspielen und als alltägliches, probates und ggf. legitimes Konfliktlösungsmittel darstellen (vgl. Mast 1999: 141; Erdemir 2000: 88; Stath 2006: 213f.; Höynck 2008: 212), ist nicht hinreichend. Diesbzgl. gilt dieselbe Kritik, wie ggü. der analogen Auslegung der Tatbestandsalternative der Gewaltverherrlichung, denn insofern eine vermeintl. implizite Gewaltverharmlosung hinreichend sein soll, ist ein objektives Differenzieren zwischen Verharmlosen einerseits und bspw. dem bloßen Beschreiben oder dem Anregen zum kritischen Nachdenken andererseits kaum oder gar nicht mehr i.S.d. Bestimmtheitsgebots möglich, resp. wird der Begriff des Verharmlosens durch die Schaffung eines subjektiven Definitionsmonopols juristisch unbrauchbar. Infolge der verfassungsrechtlich denklogisch demnach gebotenen engen Auslegung der Gewaltverharmlosung, die ausschließl. unverhohlene, direkte (d.h. Explizite) Verharmlosungen tatbestandlich qualifizierter Gewalt per se erfasst, stellt sich abermals die Frage, welche Schriften der Tatbestand außerhalb bereits von § 130 StGB hinreichend erfasster realpropagandistischer Schriften überhaupt noch erfassen könnte. Für die Existenz der einzig denkbaren Alternative der intentionale Gewaltverharmlosung expl. artikulierenden Schriften liefert die Rechtsprechung jedenfalls insofern keinerlei Hinweis, als das sämtliche bislang wegen einer vermeintlichen Gewaltverharmlosung erfassten Schriften maximal Fälle impliziter (und gerade nicht expliziter) Gewaltverherrlichungen waren, die bspw. mit gleicher oder gar mehr Berechtigung auch als Fälle eines simplen Beschreibens von oder des Anregens zum kritischen Nachdenken über grausame oder sonst umenschliche Gewaltätigkeiten interpretiert werden können. Die Tatbestandsalternative der Gewaltverharmlosung verstößt damit letztlich sowohl bei der bislang praktizierten weiten, wie auch bei der gebotenen engen Auslegung derselben gg. das Bestimmtheitsgebot (vgl. Portz 2013, S.187ff.).

cc. Von der dritten Variante ist unter anderem eine Schrift erfasst, die "grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder menschenähnliche Wesen in einer Art schildert, die eine […] das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt",dabei muss die Darstellung die die die Menschenwürde per se (und nicht nur die der konkret dargestellten Gewaltopfer) verletzen.

Auch hier muss die "Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals 'Menschenwürde' […] – sofern man die Vorschrift überhaupt für verfassungskonform hält – zu einer restriktiven Auslegung führen", die nicht tauglich erscheint über die beiden ersten Varianten hinaus zusätzliche Fälle zu erfassen (Vgl. Ostendorf, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Kommentar, 4. Auflage (2013), § 131 Rn. 9). In der "Beschlussempfehlung werden lediglich exemplarisch […] Schilderungen genannt, 'die unter anderem gekennzeichnet sind durch das Darstellen von Gewalttätigkeiten in allen Einzelheiten, z. B. das (nicht nur) genüssliche Verharren auf einem leidverzerrten Gesicht oder den aus einem aufgeschlitzten Bauch herausquellenden Gedärmen'. Von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur wird hieran anknüpfend eine Selbstweckhaftigkeit der Gewaltdarstellung gefordert, bei der wenn 'die Gewaltdarstellung um ihrer selbst willen', also unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge und ohne jegliche sozial sinnhafte Motivation 'das geschundene Fleisch in anreißerischer Weise in den Vordergrund rückt'" (Erdemir, ZUM 2000, 699, 705f.).

Einer solchen Auslegung wird mit der Begründung entgegengetreten, dass – wie auch bei den anderen Varianten – eine "die Schilderung auch brutalster Gewalttaten nicht per se unter Strafe" stehe, "sondern nur dann, wenn sie durch eines der besonders genannten Merkmale ('Gewaltverherrlichung', 'Gewaltverharmlosung' sowie 'Verletzung der Menschenwürde') qualifiziert ist." Es bedürfe daher auch in der dritten Variante dem Vorliegen eines weiteren Elements, das durch die angeführte Selbstzweckhaftigkeit nicht ausgefüllt werden kann (Erdemir, ZUM 2000, 699, 705 f.). So stellte das BVerfG "Tanz der Teufel" fest, dass das Merkmal der Verharmlosung mit dem Element der Selbstzweckhaftigkeit "in einer Weise ausgelegt [werde], die keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen lässt", so dass das Bestimmtheitsgebot verletzt sei. Weiter würde "Gewalttätigkeit in Filmen […] für sich genommen die Menschenwürde nicht verletzen" (BVerfG, Beschl. v. 20.10.1992 – 1 BvR 698/89, NJW 1993, 1457, 1459.).

Nach Auffassung des BverfG sei die Auslegung der Tatbestandsalternative insofern unproblematisch, "soweit es Fälle erfaßt, in denen durch die filmische Darstellung konkrete Personen in ihrer Würde verletzt werden. Darin erschöpft sich jedoch der erkennbare Sinn der Vorschrift nicht. Vielmehr ergibt sich aus deren Wortlaut und systematischem Zusammenhang, daß sie vor allem auch Fälle erfassen soll, in denen die Schilderung […] darauf angelegt ist, beim Betrachter eine Einstellung zu erzeugen oder zu verstärken, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen zukommt. Das geschieht insbesondere dann, wenn grausame oder sonstwie unmenschliche Vorgänge gezeigt werden, um beim Betrachter ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln, oder um Personen oder Gruppen als menschenunwert erscheinen zu lassen. Eine solche Tendenz schließt die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als bloßes Objekt ein, mit dem nach Belieben verfahren werden kann. Deshalb kann auch eine menschenverachtende Darstellung rein fiktiver Vorgänge das Gebot zur Achtung der Würde des Menschen verletzen. Sie ist zudem geeignet, einer allgemeinen Verrohu ng Vorschub zu leisten, den Respekt vor der Würde des Mitmenschen beim Betrachter zu mindern und so auch die Gefahr konkreter Verletzungen dieses Rechtsguts zu erhöhen" [(BVerfGE 87, 209 (228f.)].

Dem begegnen zwei Probleme: Isofern hier abermals bereits nur vermeintl. implizite Menschenwürdeverletzungen erfasst sein sollen, ist wieder anzumerken, dass ein objektives Differenzieren zwischen Menschenwürdeverletzungen einerseits und bspw. dem bloßen Beschreiben oder dem Anregen zum kritischen Nachdenken andererseits kaum oder gar nicht mehr i.S.d. Bestimmtheitsgebots möglich sein werden, resp. der Begriff der Menschenwürdeverletzung durch die Schaffung eines subjektiven Definitionsmonopols juristisch unbrauchbar wird. Indem von der Rechtsprechung verlangt wird, dass eine Schrift auf eine Menschenwürdeverletzung "angelegt" sein soll, d.h. indem auf eine intentionale Menschenwürdeverletzung seitens der Medienmacher abgestellt wird, wird der Tatbestand außerdem zusätzlich ausgehöhlt: Eine solche Intention kann nämlich nicht mittels einer simplen Textanalyse ermittelt werden und dürfte ohne Ressentiments insb. ggü. den Medienmachern oder außerhalb realpropagandistischer (und ggf. volksverhetzender) Medien normalerweise auch nicht besonders plausibel sein. Infolge der verfassungsrechtlich denklogisch nunmehr gebotenen engen Auslegung der Menschenwürdeverletzung i.S.d. § 131 StGB, die ausschl. die unverhohlen und direkt artikulierte (intentionale) Menschenwürdeverletzung erfassen kann, dürfte die Tatbestandsalternative aber auch keine Praxisrelevanz mehr haben, denn keine der aktuell diesbzgl. inkriminierten Schriften (Spielfilme, Computerspiele, Musik etc.) wäre noch erfasst. Die Frage stellt sich also, welche Schriften der Tatbestand außerhalb bereits von § 130 StGB hinreichend erfasster realpropagandistischer Schriften überhaupt noch erfassen könnte. Für die Existenz von Schriften, die eine Verletzung der Menschenwürde per se unverhohlen und direkt artikulieren, liefert die Rechtsprechung jedenfalls insofern keinerlei Hinweis, als das sämtliche bislang wegen einer vermeintlichen Gewaltverherrlichung erfassten Schriften maximal Fälle impliziter (und gerade nicht expliziter) Menschenwürdeverletzungen waren, die bspw. mit gleicher oder gar mehr Berechtigung auch als Fälle eines simplen Beschreibens von oder des Anregens zum kritischen Nachdenken über grausame oder sonst umenschliche Gewaltätigkeiten interpretiert werden können (vgl. Portz 2013: 189ff.).
Außerdem lässt sich bei dieer Auslegung qualitativ zwischen den nach der ersten und der dritten Varianten erfassten Schriften bzw. den an diesen gestellten Anforderungen kein wesentlicher Unterschied mehr feststellen: Es ist mithin so, "dass durch die neu geschaffene Tatbestandsalternative damit letztlich keinerlei Gewaltdarstellungen erfasst werden, die nicht bereits durch die Alternative der gewaltverherrlichenden (bzw. 'gewaltverharmlosenden') Darstellung erfasst sind […]" (Erdemir, ZUM 2000, 699, 705 f.). Dementsprechend folgt auch in der Praxis eine Bejahung der dritten Variante anhand der Feststellungen des Vorliegens der Voraussetzungen der ersten und zweiten (Vgl. Erdemir, Gewaltverherrlichung, Gewaltverharmlosung und Menschenwürde, ZUM 2000, 699, 707.).

In der Folge wird auch die dritte Tatbestandsvariante des § 131 StGB als "verfassungswidrig" angesehen, da "der hochgradig wertausfüllungsbedürftige Begriff der Menschenwürde […] sich unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem 'Tanz der Teufel'-Beschluss vorgenommenen restriktiven Auslegung als nicht geeignet [erweist], Tathandlungen zu erfassen, die nicht bereits durch die 'Gewaltverherrlichungs'-Alternative erfasst sind" (Erdemir, ZUM 2000, 699, 705 f.; m. w. N.: Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar. 29. Auflage (2014), § 131 Rn. 11.).
Toll fände ich, wenn man das hier auch noch unterbringen könnte:
Den § 131 StGB prägt insg. "eine eklatante Übersummation unbestimmter, normativer Rechtsbegriffe […]" (Portz 2013: 177), so dass den Tatrichtern prinzipiell eine größtenteils willkürliche Handhabung der Norm ermöglicht wird. Zwar urteilte das BVerfG bereits, die Norm sei "nicht schon wegen einer übermäßigen Häufung auslegungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale zu unbestimmt, wie in der Literatur vielfach angenommen wird [...]. Für die Frage nach der Bestimmtheit der Strafnorm im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG sind hier interpretationsbedürftig die Begriffe 'Mensch', 'grausam', 'unmenschlich', 'Gewalttätigkeit', 'schildern' und 'in einer die Menschenwürde verletzenden Weise'. Es handelt sich um eine überschaubare Zahl normativer Begriffe […]" [BVerfGE, 87, 209 (255)]. Einerseits übersah das Gericht in seiner Urteilsfindung aber bereits damals, dass auch die Begriffe "Verherrlichung" und "Verharmlosung" hochgradig interpretationsbedürftig sind. Andererseits wurde mit Inkrafttreten des SexÄndG v. 27.11.2003 der Begriff "menschenähnliche Wesen" als ein ebenfalls interpretationsbedürftiger Begriff in die Norm eingeführt. Somit definieren die Norm letztlich kaum noch deskriptive Merkmale, so dass dass die Strafbarkeit einer Gewaltdarstellung fast ausschl. eine Frage der idiosynkratischen Bewertung der Umstände durch den zuständigen Tatrichter darstellt und damit von einem Verstoß gg. das Bestimmtheitsgebot auszugehen ist, da den von der Norm Betroffenen objektiv nicht mehr möglich ist zu erkennen, welche Handlungen noch erlaubt und welche bereits verboten sind.
EDIT: Sag' mir bitte Bescheid, falls du das als Textdatei brauchst.
Last edited by Vicarocha on Mon 6. Apr 2015, 13:05, edited 3 times in total.
"In the beginning there was violence. Cain slew his own brother Abel according to Genesis and he didn't even have a video tape recorder."
~ Gunnel ARRBÄCK
Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Moin,

Ich habe leider auch heute nicht viel zeit - ich werde versuchen, das spaeter noch deraillierter zu schreiben.

Vorweg zur Erklaerung: ich wollte deine Formulierungen nicht umgehen, sondern hatte mir das Material auch selbst erarbeitet und dabei fuer mich eben in dieser weise zusammengefasst. Ich hatte begonnen, dann deine texte umzuformulieren, was mir dann aber nicht wirklich geglueckt ist.

Zu deinen texten hatte ich besonders beim ersten Abschnitt vorbehalte. Ich weiss nicht, ob du wirklich in dieser Haerte formulieren wolltest: das Wort Willkuer ist ein juristisch belegter Fachbegriff und markiert Faelle, in denen ein Richter eine Entscheidung bar jeder Vernunft ohne jegliche Logik getroffen wird, die unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar ist. Ab dieser Grenze haftet der Richter auch persoenlich fuer die Folgen seiner Entscheidung. Ich halte es fuer moeglich, dass du da blos zum Ausdruck bringen wolltest, dass es dem Richter an jeglichen Anhaltspunkten zur Auslegung der Norm fehlt.

Weiter bin ich mir nicht sicher gewesen, ob man bei allen drei Tatbestandsvarianten in voller laenge ausfuehren muss, das wohl keine schriften erfasst sind. Weiter kann ich das auch nicht beurteilen, da ich mit allen beschlagnamten Medien nicht vertraut bin.

Weiter verstehe ich auch noch nicht alle deine Ausfuehrungen. Beispielsweise in welchem mass du implizite bzw. Explizite Gewalt unterscheidest bzw. Was du jeweils darunter verstehen moechtest.

Insgesamt finde den text in der jetzigen Fassung gut, wobei es einige wiederholungen gibt, die noch entfernt werden sollten und ich die zitierweise ggf. Unter einfuegung eines quellenverzeichnisses aendern sollte.
Rey Alp
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Re: Verfassungsbeschwerde gegen § 131 StGB

Post by Rey Alp »

Moin,

Ich habe leider auch heute nicht viel zeit - ich werde versuchen, das spaeter noch deraillierter zu schreiben.

Vorweg zur Erklaerung: ich wollte deine Formulierungen nicht umgehen, sondern hatte mir das Material auch selbst erarbeitet und dabei fuer mich eben in dieser weise zusammengefasst. Ich hatte begonnen, dann deine texte umzuformulieren, was mir dann aber nicht wirklich geglueckt ist.

Zu deinen texten hatte ich besonders beim ersten Abschnitt vorbehalte. Ich weiss nicht, ob du wirklich in dieser Haerte formulieren wolltest: das Wort Willkuer ist ein juristisch belegter Fachbegriff und markiert Faelle, in denen ein Richter eine Entscheidung bar jeder Vernunft ohne jegliche Logik getroffen wird, die unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar ist. Ab dieser Grenze haftet der Richter auch persoenlich fuer die Folgen seiner Entscheidung. Ich halte es fuer moeglich, dass du da blos zum Ausdruck bringen wolltest, dass es dem Richter an jeglichen Anhaltspunkten zur Auslegung der Norm fehlt.

Weiter bin ich mir nicht sicher gewesen, ob man bei allen drei Tatbestandsvarianten in voller laenge ausfuehren muss, das wohl keine schriften erfasst sind. Weiter kann ich das auch nicht beurteilen, da ich mit allen beschlagnamten Medien nicht vertraut bin.

Weiter verstehe ich auch noch nicht alle deine Ausfuehrungen. Beispielsweise in welchem mass du implizite bzw. Explizite Gewalt unterscheidest bzw. Was du jeweils darunter verstehen moechtest.

Insgesamt finde den text in der jetzigen Fassung gut, wobei es einige wiederholungen gibt, die noch entfernt werden sollten und ich die zitierweise ggf. Unter einfuegung eines quellenverzeichnisses aendern sollte.
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